مقترح قانون تعديل قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 واثاره..ملاحظات قانونية واجتماعية

اعداد :د بشرى العبيدي / المستشارة القانونية لمنتدى الاعلاميات العراقيات

قبل مدة ثارت ضجة حول قيام احد اعضاء مجلس النواب عن التحالف الوطني وتحديدا كتلة المواطن فيها بطرح مقترح قانون تعديل قانون الاحوال الشخصية النافذ رقم 188 لسنة 1959 والذي من خلاله اراد احياء قرار مجلس الحكم رقم 137 لسنة 2003 القاضي بالغاء قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 و (تطبيق احكام الشريعة الاسلامية فيما يخص الزواج والخطبة وعقد الزواج والاهلية واثبات الزواج والمحرمات وزواج الكتابيات والحقوق الزوجية من مهر ونفقة وطلاق وتفريق شرعي او خلع والعدة والنسب والرضاعة والحضانة ونفقة الفروع والاصول والاقارب والوصية والايصاء والوقف والميراث وكافة المحاكم الشرعية (الاحوال الشخصية) وطبقا لفرائض مذهبه) ,

وكذلك اعادة انتاج مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفرية الذي طرح في سنة 2013

فقد ورد في مقترح التعديل هذا ما يأتي :-

المادة الاولى :

يضاف ما يلي الى اخر المادة الثانية[1] من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل ويكون البند (3) لها :-

3 – أ . يجوز للمسلمين الخاضعين لاحكام هذا القانون تقديم طلب الى محكمة الاحوال الشخصية ((وفق المذهب الذي يتبعونه)).

ب . تلتزم المحكمة المختصة بالنسبة للاشخاص الوارد ذكرهم في الفقرة (أ) من هذا البند اصدار قراراتها في جميع المسائل التي تناولتها نصوص قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل وغيرها من المسائل المتعلقة بالاحوال الشخصية , بإتباع ما يصدر عن المجلس العلمي في ديوان الوقف الشيعي , والمجلس العلمي والافتائي في ديوان الوقف السني , وتبعا لمذهب الزوج , ويصح ان يكون سببا للحكم.

ج . يلتزم المجلس العلمي في ديوان الوقف الشيعي باجابة المحكمة عن استيضاحها , وفقا للمشهور من الفقه الشيعي وفتاوى الفقهاء الأعلام , وعند عدم الشهرة يؤخذ برأي (المرجع الديني الاعلى) الذي يرجع اليه في التقليد اكثر الشيعة في العراق من فقهاء النجف الاشرف.

د . يلتزم المجلس العلمي والافتائي في ديوان الوقف السني بإجابة المحكمة عن استيضاحاتها , وفقا للمشهور من الفقه السني .

 

عند الرجوع الى المذاهب وفروعها نجد ان انتهاكات خطيرة لحقوق المرأة والطفل والاسرة بل والمجتمع ونظام الدولة باكمله ستحدث من خلال هذا المقترح. اذ هناك تباين شاسع بين احكام المذاهب بل وافرعها ايضا في تطبيق العديد من المسائل والقضايا المصيرية والاسرية التي نظمها قانون الاحوال الشخصية رقم 188 بقواعد موحدة مستندة الى الاحكام الفقهية والمذهبية المتنوعة الاكثر تحقيقا للعدالة والاكثر ضمانا لاستقرار الاسرة والمجتمع والاكثر توفيرا للحقوق.

وسنختار هنا للتوضيح بعض من هذه المسائل واكثرها انتهاكا وخطورة. وسنستند في ملاحظاتنا الى مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفرية لكون مقترح التعديل هذا هو اعادة انتاج لمشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفرية كما اسلفنا ( من خلال ادراجه عبارة وفق المذهب الذي يتبعونه) ولكونه نموذج تشريعي سبق وان طُرح تحت نفس الاسانيد والحجج .

وبمراجعة لبعض نصوص هذا المشروع نبين الاتي :-

• تمييز بين النساء والرجال في احكام الشهادة عندما يشترط رجل وامرأتين او عند عدم وجود رجل فاربع نساء ((مسلمات)) ( المادة 11 – ثالثا و رابعا) الخاصة باحكام الوصية . بل ان هناك قضايا لاتقبل فيها اصلا شهادة النساء لا منفردات ولا منضمات للرجال (المادة 14 ) الخاصة باثبات الوصية العهدية.

 

• حدد سن البلوغ باكمال الاناث (9 سنوات هلالية) وفق التقويم الهجري , واكمال (15 سنة هلالية) عند الذكور .. وهذا التحديد لاغراض متعددة منها الايصاء والتصرف بالمال وايضا الزواج , بل ان الزواج ممكن حتى باقل من هذه السن كما سنوضح لاحقا .(المواد 16 و 17 و 43 – سادسا و 136 – اولا و ثانيا)

 

• السماح بزواج (نكاح) الطفلات اللواتي اكملن 9 سنوات بل وحتى الصغيرات دون سن 9 سنوات .. المواد 43 – سادسا و 50 و 51 و 106 و 126 – ثانيا و 136 – سادسا و 147 – ثانيا / أ . طلاق الصغيرة التي لم تبلغ (9) التسع من عمرها وان دُخل بها عمدا او اشتباها. و 154 – ثانيا … تستثنى من وجوب الاعتداد الحالات الاتية / الصغيرة التي لم تكمل (9) تسع سنوات هلالية من عمرها .

 

 

• الحكم بعدم صحّة نكاح المسلم نكاحا دائميا من غير المسلمة مطلقا والمرتدّة عن الدين الاسلامي (المادة 63) .. اي انه ممكن ان يتزوجها زواج مؤقت (متعة , مسيار , …..) اما دائمي فلايسمح له مطلقا. وهذا اصلا مخالف لاحكام القران الكريم ((قال تعالى: (اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم..)[المائدة:5))

كما ان السؤال الذي يطرح نفسه هنا ماهو حكم المتزوج من غير مسلمة قبل تشريع هذا القانون – اذا تم تشريعه – ؟ هل عليه ان يطلقها ؟ هل يحوّل عقده معها من عقد دائم الى مؤقت ؟ ما مصير اطفالهم ؟

 

• الاحكام التمييزية بما يحق للرجل الزوج ولا يحق للمرأة الزوجة فيما يتعلق بخيار العيب الذي يسمح بفسخ عقد الزواج , فحسب المادة 78 و 79 ان للزوج حق فسخ عقد النكاح اذا علم بعد العقد ان زوجته فيها احد العيوب الاتية (الجنون , الجذام , البرص , العمى , العرج , العفل) اما ما يسمح للمرأة بفسخ عقد النكاح فهو ( الجب اي قطع العضو التناسلي للذكر , و العنن المطلق والذي هو المرض المانع من الوطء) فقط !! فاذا كان اعرج او اعمى او به جذام او برص او مجنون فهذه كلها لا تعد عيوبا تسمح بفسخ عقد الزواج ولا تمنع الاستمرار به.

 

• التعامل مع المرأة على انها مجرد (اداة استمتاع وجارية في حرملك الرجل) عندما قرر في (القسمة) فيما له ولها وعليه وعليها من الحقوق والالتزامات فهي عليها ان تمكن الزوج من نفسها وغيرها من الاستمتاعات ((في اي وقت يشاء )) اما حقها عليه ((فينحصر)) بالغذاء والملبس وان لا يؤذيها او يشاكسها (من دون وجه شرعي) وان لا يهجرها (دفعة واحدة)) وان لا يترك مقاربتها اكثر من 4 اشهر ((في حين هو من حقه ان يقاربها ويستمتع بها متى ما يشاء)) !! وهذا حسب ما نصت عليه المواد 101 و 102

 

• استكمالا للتعامل الدوني مع المرأة الذي ذكرناه في الفقرة السابقة , فايضا فيما يتعلم ((بقسمة المبيت)) لدى الزوجات سواء كانت 2 او 3 او 4 اذ تحمل الكثير من الاهانة للمرأة وايضا المخالفات الصريحة لشرط العدالة الذي يسمح بالتعدد . (المواد 103 و 104 و 105 و 106 و 107) .

 

• كذلك اختلافات كثيرة جدا فيما يتعلق بالنفقة والحضانة واحكام النسب والطلاق واحكام العدة والمفقود وغيرها الكثير كلها تؤدي الى زعزعة الاستقرار في المحاكم وتطبيق القوانين ومعلوميتها لدى الافراد ومساواتها بينهم بما يحقق العدالة , ناهيك عن السماح بانشاء المحاكم الشرعية الفقهية بل وفرض احكام هذا القانون في التطبيق على الجميع (مواد الاحكام الختامية 245 وما بعدها)

 

• الخطأ الكارثي الذي وقع فيه الطرفان (متبني مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفرية ومتبني مقترح تعديل قانون الاحوال الشخصية النافذ) باستنادهما الى المادة 41 من الدستور العراقي والتي هي مادة خلافية من 4 مواد خلافية لايجوز الاستناد لها في التشريع .

فضلا عن وجود توصية صادرة من لجنة السيداو بشان تقرير العراق الدوري حول مدى تطبيقه لاتفاقية السيداو تلزم الحكومة العراقية بسحب مشروع قانون الاحوال الشخصية الجعفرية وكذلك الغاء المادة 41 الدستورية وجعلتها من التوصيات العاجلة التي يجب ان تنفذ خلال سنتين (صدرت في 2014 والمفروض منفذة في 2016) , فكيف تقع السلطة التشريعية بهذا الخطأ الكارثي باعادة انتاج هذا المشروع قانون بهذا المقترح التعديلي .

 

• الصياغة الركيكة والتي تفتقر الى فن الصياغة التشريعية وفن استخدام المصطلحات القانونية واللغوية يطغي بشدة على مقترح التعديل هذا وهذا لا يمكن القبول به ومعيب جدا على السلطة التشريعية.

 

• في استفسارات كثيرة مع متبني هذا التوجه في القانون (زواج الطفلات) للوقوف على سبب تمسكهم بهذه القاعدة تحديدا , قالوا انها احكامنا الشرعية ونحن نحترم احكامنا هذه ونطبقها , طيب , تنظيم داعش الارهابي لديه نفس التوجه ويدعي الادعاء ذاته فلماذا ننتقدهم ونحملهم مسؤولية وجريمة هذا الفعل ونأتي بمثله ونعتبره حلال وتكليف شرعي !! داعش فكر يجب محاربته اكثر مما هو تنظيم جسدي قضينا عليه ….

 

اما ملاحظاتنا فيما يتعلق بالتعديلات المقترحة ذاتها على قانون الاحوال الشخصية :-

ورد في مقترح التعديل الاتي /

المادة الاولى من مقترح التعديل :

يضاف ما يلي الى اخر المادة الثانية[2] من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل ويكون البند (3) لها :-

3 – أ . يجوز للمسلمين الخاضعين لاحكام هذا القانون تقديم طلب الى محكمة الاحوال الشخصية ((وفق المذهب الذي يتبعونه)).

ب . تلتزم المحكمة المختصة بالنسبة للاشخاص الوارد ذكرهم في الفقرة (أ) من هذا البند اصدار قراراتها في جميع المسائل التي تناولتها نصوص قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل وغيرها من المسائل المتعلقة بالاحوال الشخصية , بإتباع ما يصدر عن المجلس العلمي في ديوان الوقف الشيعي , والمجلس العلمي والافتائي في ديوان الوقف السني , وتبعا لمذهب الزوج , ويصح ان يكون سببا للحكم.

ج . يلتزم المجلس العلمي في ديوان الوقف الشيعي باجابة المحكمة عن استيضاحها , وفقا للمشهور من الفقه الشيعي وفتاوى الفقهاء الأعلام , وعند عدم الشهرة يؤخذ برأي (المرجع الديني الاعلى) الذي يرجع اليه في التقليد اكثر الشيعة في العراق من فقهاء النجف الاشرف.

د . يلتزم المجلس العلمي والافتائي في ديوان الوقف السني بإجابة المحكمة عن استيضاحاتها , وفقا للمشهور من الفقه السني .

 

• ان مجرد ذكر عبارة (وفق المذهب الذي يتبعونه) الواردة في البند (أ) هو اثارة للطائفية والفرقة والتمييز وسنورد هنا الملاحظات ذاتها التي اوردناها على المادة (41) من الدستور العراقي كون (المنطوقين لا يختلفان في المعنى والهدف)

اذ تنص المادة (41) من الدستور العراقي على (العراقيون أحرار في الالتزام بأحوالهم الشخصية حسب دياناتهم أو مذاهبهم أو معتقداتهم أو اختياراتهم, وينظم ذلك بقانون).

تعد هذه المادة اخطر مادة دستورية في باب الحقوق والحريات وقد أثارت رفضا واسع النطاق من الحركات النسائية ومن القانونيين ومن المدافعين عن حقوق الإنسان لما لها من تأثير سلبي خطير على المجتمع العراقي بشكل عام وعلى حقوق الأسرة وحقوق المرأة بشكل خاص.

لهذه المادة شقين وتحمل جانبين / بالنسبة لشقيها:- الشق الأول / هو شق المباديء العامة للقانون . والشق الثاني / هو شق الأحوال الشخصية.

أما فيما يتعلق بجانبي هذه المادة :- فالجانب الأول / هوالجانب السلبي ويتمثل بانتهاك مبدأ المساواة في تطبيق القانون على الكافة فضلا عن تكريس خطر الطائفية. والجانب  الثاني / هو الجانب الايجابي الذي يتمثل بإعطاء الحرية للآخرين في ممارسة شعائرهم الدينية .

بالنسبة لشقي المادة/ الشق الأول:- المتعلق بالمباديء العامة للقانون/

من أهم مباديء القانون, أن القانون يجب أن يكون معلوم من الكافة إذ لا يعذر الجهل بالقانون . وحتى لا يحتج الأفراد بعدم علمهم بالقانون فأن القانون يجب أن ينشر بالطرق الرسمية أي في الجريدة الرسمية حتى يتمكن جميع الأفراد من الاطلاع عليه وتجنب النواهي وتنفيذ الالتزامات والتمتع بالحقوق الواردة فيه . فماذا سينشر بموجب هذه المادة ؟ هل ستنشر جميع مباديء وتعاليم وأحكام الدين اليهودي والدين المسيحي والدين الإسلامي وبقية الأديان السماوية والأرضية بكل مذاهبها وطوائفها وفقهها حتى يتسنى للجميع الاطلاع عليه؟ إن هذا الأمر ليس من الفن التشريعي في شيء ولا من المباديء القانونية, بل يستحيل تحققه وتنظيم ذلك بقانون . إذ ماهو هذا القانون الذي يستطيع أن يجمع كل المذاهب والطوائف والأديان , السماوية منها والأرضية , والمعتقدات ويدرجها بقانون كي يكون معلوم من الكافة !! حقيقة انه من الناحية القانونية وفن الصياغة القانونية غير ممكن.

أما ما يخص الشق الثاني:- وهو شق الأحوال الشخصية/

فأن هذه المادة جاءت من اجل مسألة الأحوال الشخصية للأفراد وهي مسألة مهمة جدا فهي حياة الأفراد ومستقبلهم ومستقبل عوائلهم وأبنائهم , انه مستقبل ومصير دولة . وفي مسالة كهذه لا يجوز أن لا يكون القانون معلوما ومساويا في تطبيقه على الكافة.

نحن متنوعي الأديان والمذاهب وكل مذهب له توجهاته ورؤاه  وتفسيراته الفقهية فإذا كلّ حرّ في أحواله الشخصية أي كلّ بحسب مذهبه ودينه وعقيدته فأين الوضوح والمساواة في التطبيق في هذه الحالة وأين هو القانون المعتمد والمعلوم للكافة والذي يتم الاستناد إليه وأين الاستقرار في التعاملات وكيف يتم للمتخاصمين ( المدعي والمدعى عليه) الاحتجاج والدفع أمام المحاكم ؟

فضلا عن أن مجال الفتوى أو (الادعاء بحق الفتوى) سيكون مفتوح أمام كل من هبّ ودبّ وهذا أمر سيسيء للأديان وسيشتت الأحكام والتطبيق القضائي للقانون.

وهناك من يقول – بحسب ما ورد في النص الدستوري للمادة (2) – ليتم الاستناد إلى ثوابت أحكام الإسلام فيما يتعلق بالمسلمين , نرد عليه ونقول :أين معلومية القانون والتطبيق في هذه الحالة , وأين هو القانون الذي يتم الاحتجاج به من الكافة , أين المساواة في تطبيقه , حقوقا والتزامات , على الكافة, وما هي هذه الثوابت المتفق عليها, والمذاهب الإسلامية هي ذاتها غير متوافقة ولا تحمل أحكاما متماثلة فيما بينها بل هناك تناقض بين أحكام مذهب عن مذهب آخر في تنظيمه لموضوع واحد وبالذات فيما يتعلق بالأحوال الشخصية .

أن قانون الأحوال الشخصية النافذ رقم ( 188) لسنة 1959 قد اخذ من كل مذهب أفضل ما فيه واقره في هذا القانون وطبقه على الكافة من المسلمين فيما يخص الأحكام والمعاملات في الأسرة, وذلك استنادا إلى دراسات وبحوث متنوعة مقدمة من والى اللجنة التشريعية التي كانت مكلفة بأعداد القانون والتي هي بدورها كانت متعددة الاختصاصات , هذه الدراسات وضعت نصب أعين اللجنة التنوع العراقي في الأديان والمذاهب وكذلك الوضع الاجتماعي والثقافي والاقتصادي والسياسي للمجتمع العراقي وعلى أساس ذلك تم الاختيار من المذاهب والطوائف أفضل ما فيها وأكثرها تحقيقا للعدالة والمساواة بين الأفراد وعلى أساس المصلحة العامة مع ضمانها للمصلحة الخاصة والعامة أيضا ما يريدون من تطبيقات شرعية خاصة بهم وبمذاهبهم وذلك بموجب المادة (1) من القانون التي تنص على ( 1- تسري النصوص التشريعية في هذا القانون , على جميع المسائل التي تناولتها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها.

2- إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مباديء الشريعة الإسلامية الأكثر ملائمة لنصوص هذا القانون .

3- تسترشد المحاكم في كل ذلك بالأحكام التي اقرها القضاء والفقه الإسلامي في العراق وفي البلاد الإسلامية الأخرى التي تتقارب قوانينها من القوانين العراقية).

أما مسألة الحرية المذهبية فهي أصلاً  مكفولة دوليا ودستوريا بما لا يناقض مباديء القانون , فعلى سبيل المثال لا يوجد نص قانوني يمنع الزواج الشرعي ( الذي هو عقد السيد) وهو أيضا أمر لا يخالف القانون وهذا أمر راجع إلى حرية العاقدين (طرفي عقد الزواج).ولم يسجل هذا القانون في ضمن تطبيقه طوال تلك السنوات أية مشكلة مذهبية أو طائفية على الرغم من أن معظم عوائلنا متنوعة المذاهب إلا أن هذه المادة ستثير مثل هذه المشاكل بين العوائل لأنها تؤسس عوائل ذات مذهب أو طائفة واحدة وتقضي على التآخي والتقارب والتناسب ما بين هذا التنوع العراقي الأصيل.

صحيح أن هذا القانون يحتاج إلى تعديل يتناسب مع تطورات العصر ولكنه تعديل لا يمس بجوهر القانون بحيث يستدعي الأمر إلغائه وتشريع غيره فهو قانون واضح استقر التعامل عليه ولم يثر أية مشاكل مذهبية أو طائفية.

فضلا عن أن هذا القانون قد حقق مكاسب جيدة في مجال حماية حقوق الطفل إذ انه اهتم بمسألة تحديد سن الزواج حتى يمنع عادة تزويج الأطفال وما ينجم عنه من مشاكل أسرية يقع الجميع ضحية لها وهو بذلك كان متوافقا مع الاتفاقيات الدولية التي صادق عليها وأصبح ملزما بها دوليا ووطنيا .ففي المادة (7) اشترط في تمام أهلية الزواج العقل وإكمال الثامنة عشرة . أما في المادة (8) فقرر انه إذا طلب من أكمل الخامسة عشرة من العمر الزواج فللقاضي أن يأذن به إذا ثبت له أهليته وقابليته البدنية ……..وللقاضي أن يأذن بزواج من بلغ الخامسة عشرة من العمر إذا وجد ضرورة قصوى تدعو إلى ذلك ويشترط لإعطاء الإذن تحقق البلوغ الشرعي والقابلية البدنية. وهذا الأمر متوافق إلى حد كبير مع العهدين الدوليين الملحقين بالإعلان العالمي لحقوق الإنسان ( العهد الخاص بالحقوق المدنية والسياسية والعهد الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية) والتي صادق عليها العراق من دون تحفظ بالقانون رقم (193) لسنة 1970 وكذلك اتفاقية مناهضة أشكال التمييز ضد المرأة التي صادق عليها العراق, دون أن يتحفظ على الفقرة الخاصة بسن الزواج,بالقانون رقم (66) لسنة 1986 وكذلك اتفاقية حقوق الطفل التي صادق عليها العراق بالقانون رقم (3) لسنة 1994 أيضا من دون أن يتحفظ على السن .

وليس فقط ما يخص سن الزواج بل أيضا ما يتعلق بحق الرضاع والحضانة والنفقة للصغير التي نظم أحكامها قانون الأحوال الشخصية في الفصل الثاني من الباب السادس والخاص بأحكام الرضاع والحضانة وهي أيضا متوافقة مع ما يقابلها من بنود دولية وردت في العهدين الدوليين وفي اتفاقية حقوق الطفل .

لا بد أن يبقى القانون هو الذي يحدد بأحكامه ما يجب أن يلتزم به الأفراد وما لهم من حقوق يتمتعون بها وفي كل الأحوال هو بالتأكيد لن يخالف أحكام الشريعة الإسلامية للمسلمين – باعتبارها دين الأغلبية – ويحفظ لغير المسلمين شعائرهم.

وبالتأكيد نحن لا نريد أن يصبح زواج المتعة وزواج المسيار والزواج العرفي  والزواج المثلي ودخول عقائد تتخذ شكل الدين مثل عبدة الشيطان والبوذية وغير ذلك من التوجهات والسلوك الغريب عن مجتمعنا محميين بالدستور على أساس أن الناس أحرار في الالتزام بأحوالهم الشخصية بحسب دياناتهم أو مذاهبهم أو معتقداتهم أو اختياراتهم.

وهذا بالطبع إذا أردنا حقيقة أن نكون فعلا دولة قانون وان يكون القانون هو الحاكم وهو السيد في الدولة ويطبق على الجميع دون تمييز من أي نوع وفي منتهى المساواة.

أما ما يخص جوانب هذه المادة :- وهي الجانب السلبي والجانب الايجابي/

فيتمثل الجانب السلبي:-في عدم تحقيق مبدأ المساواة والعدالة أمام القانون والقضاء لأفـــــــــراد المجتمع كافة فهذه المادة تتناقض وأحكام المادة (14) من الدستور العراقي التي تـــــــــــقـــــرر (العراقيون متساوون أما القانون دون تمييز بسبب الجنس أو العرق أو القومية أو الأصـــــــل أو اللون أو الدين أو المذهب أو المعتقد أو الرأي أو الوضع الاقتصادي أو الاجتماعي ) فبتطبــــــيق المادة (41) سيكون لكل فرد أو مجموعة من الأفراد قانونهم ومحكمتهم ولن تتحقق المســـــاواة بخضوع الجميع لحكم القانون بالتساوي دون تمييز ديني أو مذهبي أو معتقدي وسيكون هنـــــاك شعور بالحيف والظلم الذي سيؤدي إلى احد الطرق الآتية : إما الاتجاه نحو دين أو طائفة معــينة لأنها تحقق مصالح اكبر أو التناقل بين الأديان والطوائف بشكل متواتر بحسب المصــــــــــلحــــة المتحققة أو فقدان المواطنة نتيجة الإحساس بالتفريق واللاانتماء الذي يتحقق عن طــــــريــــــق الإحساس بأن الجميع متساوون في الخضوع للالتزامات ومتساوين بالتمتع بالحقوق والمخاطـبة القانونية وإنهم يجمعهم قاسم واحد هو المواطنة العراقية , كما أنها تكرس الطائفية إذ أنــــــــهــا ستجّرنا  دوما للسؤال عن دين وطائفة ومذهب المقابل دون أن نهتم بأهم صفة يحملــــها وهــــي المواطنة العراقية , وهذا ما لا نريده في عراقنا ولعراقيتنا ومواطنتنا, فضلا عن أن هذه المـــــادة ستسمح للأفراد بالتناقل ما بين الطوائف والمذاهب والأديان وتغييرها بحسب ما تــقــــــتـــضـــيه مصالحهم وفائدتهم على أساس أنهم أحرار في الالتزام بأحوالهم الشخصية حسب ديـانــاتــهـم أو مذاهبهم أو معتقداتهم أو اختياراتهم.

كذلك ستؤدي هذه المادة إلى إنشاء محاكم شرعية متعددة بعدد المذاهب والطوائف مما ســـيؤدي إلى فوضى قضائية ومشاكل في التطبيق ولا عدالة .

أما الجانب الايجابي/ فهو قليل نسبيا قياسا بالأثر السلبي إذ انه متجسد بإعطاء الحرية للأفراد في شعائرهم الدينية كل حسب مذهبه وهذه أصلا مكفولة دوليا ودستوريا وحتى إنها محمية جــزائـيا إذ يعاقب قانون العقوبات العراقي رقم 111 لسنة 1969 الاعتداء على الشعائر الديـــنـــيــة لأي طائفة (المادة 372 الخاصة بالجرائم التي تمس الشعور الديني) .

إن بقاء هذه المادة في الدستور هو خطر يهدد حقوق الأفراد واستقرار العوائل واستقرار تعاملهم وبنائهم الأسري وأكثر من سيتأثر بهذه المادة هم النساء لأنهن الأكثر عرضة للتهميش والعــنـف والتمييز العائلي والمجتمعي .

فضلا عن أن وضع المجتمع العراقي غير مناسب لتطبيق هذه المادة فنحن الآن في وضع الإعداد لعملية المصالحة الوطنية والوحدة الوطنية وبالتالي من غير الملائم تطبيق مادة تشعل الفرقة ولا تحقق الوحدة.العراق الآن بحاجة إلى ماهو اكبر وأكثر أهمية وحاجة من المادة (41) .

• فيما يتعلق بالفقرة (ج)

ذكرت (وفقا للمشهور من الفقه الشيعي وفتاوى الفقهاء الأعلام , وعند عدم الشهرة يؤخذ برأي (المرجع الديني الاعلى) الذي يرجع اليه في التقليد اكثر الشيعة في العراق من فقهاء النجف الاشرف)

كلنا يعلم ان المذاهب تضم فرق متعددة حسب المراجع او الأئمة التي يتبعونها , فهنا سيكون وفق اي فريق من فرق المذهب الاخذ بالمشهور ؟ وعند عدم وجود المشهور فأي المراجع المعروفة لدى المذهب الشيعي نعتبرها الاكثر تقليدا ؟ وكيف سنقنع مقلّدي المراجع الاخرى باتباع حكم المرجع الذي لا يقلدونه اذا ما تم الاتفاق على المرجع الاكثر تقليدا ؟

حقيقة هذا الحكم (على ما يضمّه من فرقة وتكريس لها) فانه سيزيد الخلاف لاسيما ان العوائل ليس فقط مختلفة المذاهب وانما حتى في المقلدين للمراجع فكيف اذا حصل خلاف او امر يسترعي تدخل القانون والقضاء كيف سيحلّ هذا الخلاف باختلاف المرجعية لاطراف القضية ؟

الشيء الاخر , هذا يعد الغاء تام للقانون وهذا لا يجوز مطلقا , فحسب الدستور الاسلام هو من ضمن مصادر التشريع ولا يمكن ان يعد بديل له اي ان القانون هو المطبق في المحاكم , اما الاسلام فيكون مصدر من مصادر التشريع اي قبل وضع التشريع موضع النفاذ والتطبيق ولكن في النهاية التطبيق يكون لقانون نافذ وصادر من الجهة التشريعية المختصة , فضلا عن ان وحسب نص المادة 2 من الدستور العراقي فان النص القانون يجب ان لا يخالف ليس فقط ثوابت الاسلام وانما ايضا مباديء الديمقراطية والحقوق والحريات الاساسية الواردة في الدستور , فاذا اكتفينا فقط بما ورد في الشريعة الاسلامية (على اختلافتها وخالفنا الثوابت) فاننا سنقع في خرقين دستوريين اخرين وهما مباديء الديمقراطية والحقوق الحريات الواردة في الدستور , ومعها خرق اخر وهو المادة 14 من الدستور والتي تنص على (العراقيون متساوون أمام القانون دون تمييز بسبب الجنس أو العرق أو القومية أو الاصل أو اللون أو الدين أو المذهب أو المعتقد أو الرأي أو الوضع الاقتصادي أو الاجتماعي) , وهذا يجعل من القانون باطلا قبل نفاذه حسب نص المادة 13 من الدستور والتي تنص على (اولاً : يُعدُ هذا الدستور القانون الاسمى والاعلى في العراق، ويكون ملزماً في انحائه كافة وبدون استثناء . ثانياً : لايجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور، ويُعد باطلاً كل نص يرد في دساتير الاقاليم أو اي نص قــانوني آخــر يتعارض معه)

• فيما يتعلق بالفقرة (د)

ذكرت (يلتزم المجلس العلمي والافتائي في ديوان الوقف السني بإجابة المحكمة عن استيضاحاتها , وفقا للمشهور من الفقه السني)

نورد عليها الملاحظة السابقة على الفقرة (ج) ونطرح معها تساؤل في ما سيكون عليه الحل او الحكم عندما لا يكون هناك مشهور من الفقه السني ؟ ونعيد ونكرر ملاحظتنا بشأن الحكم الذي يجب ان يكون للقانون وليس لاي مصدر اخر.

المادة الثالثة من مقترح التعديل :

يُلغى نص البند (5) من المادة العاشرة[3] من الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل ويحل محله الاتي:

5- يجوز ابرام عقد الزواج لاتباع المذهبين (الشيعي والسني) كل وفقا لمذهبه من قبل من يجيز فقهاء ذلك المذهب ابرامه للعقد بعد التأكد من توافر اركان العقد وشروطه وانتفاء الموانع في الزوجين , على ان يجري تصديق العقد لدى محكمة الاحوال الشخصية خلال فترة لا تزيد على (60) ستين يوما من تاريخ ابرامه.

لم يرد ذكر او تحديد لعقوبة من يخالف احكام هذه المادة ولا يبادر بتصديق عقد الزواج خلال المدة المحددة وهذا امر غير صحيح من الناحية الالزامية للنصوص التشريعية التي تأتي باحكام اجرائية او فرضية , اذ لابد من تحديد عقاب لمن يخالف احكام ما ورد فيها – كما النص الاصلي المراد تعديله -. لاسيما وان اكثر معاناة الاسر والمحاكم اليوم هي من عقود الزواج غير المسجلة والتي ازدادت وازدادت مشاكلها بشكل كبير في الاونة الاخيرة.

 

المادة الخامسة من مقترح التعديل :

يُلغى نص البند (1) من المادة التاسعة[4] من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1059 (المعدل) , ويحل محله ما يأتي :

• لا يحق لأيّ من الاقارب او الاغيار اكراه ايّ شخص ذكرا كان ام انثى على الزواج دون رضاه , ويعتبر عقد الزواج بالاكراه باطلا ما لم يلحقه الرضا , كما لا يحق لأيّ من الاقارب او الاغيار منع من كان أهلا للزواج بموجب احكام هذا القانون من الزواج) .

الفقرة الاصلية في قانون الاحوال الشخصية المراد تعديلها كانت تنص على (اذا لم يتم الدخول) وهنا التعديل ينص على (ما لم يلحقه الرضا) ولا ندري كيف يمكن اثبات عنصر الرضا من عدمه , وهل للمكره وتحديدا الفتاة ان تبدي سواء امام القاضي او اي جهة اخرى عدم رضاها وتأمن على حياتها بعد ذلك ؟ النصين – الاصلي والمراد التعديل به – لم ولن يحقق الحماية المرجوّة من النص بمنع الزيجات القسرية وسيبقى الافلات من العقاب لمرتكبي هذه الجريمة وستظل الفتيات اسيرات وعرضة للارتكاب الجريمة في كل لحظة دون ان تتمتع بالحماية من هذه الجريمة ولن يتحقق عنصر الردع من خلال العقوبة المفروضة على من يكره غيره على الزواج لعدم امكانية تطبيق هذا النص القانوني كونه متعلق تحريكه بشكوى شخصية من الضحية وهذا مالم ولن يتحقق , لذا من الاصح ان يكون تحريك الشكوى من كل من علم بوقوع هذه الجريمة وان تكون صلة القربى بين الجاني والضحية سببا لتشديد العقاب

 

 

وليس تخفيفه[5].

المادة الثامنة من مقترح التعديل :

يضاف ما يأتي الى قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 (المعدل) , ويكون المادة الخامسة والتسعون منه :

لا يحكم بمخالفة اي من مواد هذا القانون او بنوده او فقراته لثوابت احكام الاسلام الا اذا صوّت على مخالفته اغلبية خبراء الفقه الاسلامي من اعضاء المحكمة الاتحادية).

• ما هي ثوابت احكام الاسلام ؟ هل هناك قائمة معتمدة بشكل شرعي لا يقبل النزاع او الاختلاف على هذه الثوابت ؟
• هل هذا المقترح لتعديل القانون هو بداية لالغاء القوانين ومبدأ سيادة القانون واحكامه ومبادئه والتحول منه الى الاحكام الشرعية والمذهبية ؟ هذا يعد توجه خطرا على الدستور العراقي وعلى نظام وسيادة وبناء الدولة العراقية التي انتهجت لنفسها مبدأ سيادة القانون ومؤسسات الدولة .

 

الاسباب الموجبة

انسجاما مع ما اقرّته المادة (2) من الدستور من انه لا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت احكام الاسلام , وما اقرته المادة (41) من ضمان حرية الافراد في الالتزام بأحوالهم الشخصية حسب دياناتهم او مذاهبهم او معتقداتهم او اختياراتهم , وللحفاظ على المحاكم كجهة قضائية موحّدة لتطبيق الاحكام الشرعية للاحوال الشخصية بعد الرجوع الى الجهة ذات الاختصاص , شُرّع هذا القانون.

الاسباب الموجبة جاءت بمسببات متناقضة مع بعضها ومع النصوص المقترحة للتعديل نفسها

• فقد استندت للمادة (2) فيما يتعلق بعدم جواز سن قانون يتعارض مع ثوابت احكام الاسلام :- وهذا السند نطرح بشأنه الملاحظات الاتية /
• ماهي ثوابت احكام الاسلام ؟ هل هناك قائمة رسمية معتمدة تحدد ما هي هذه الثوابت ؟ لاسيما وان النص التعديلي المقترح في المادة الاولى هو بحد ذاته اشار الى اللاثوابت واعتمدها ( الفقرة 3 – ب . تلتزم المحكمة المختصة بالنسبة للاشخاص الوارد ذكرهم في الفقرة (أ) من هذا البند اصدار قراراتها في جميع المسائل التي تناولتها نصوص قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل وغيرها من المسائل المتعلقة بالاحوال الشخصية , بإتباع ما يصدر عن المجلس العلمي في ديوان الوقف الشيعي , والمجلس العلمي والافتائي في ديوان الوقف السني , وتبعا لمذهب الزوج , ويصح ان يكون سببا للحكم. ج . يلتزم المجلس العلمي في ديوان الوقف الشيعي باجابة المحكمة عن استيضاحها , وفقا للمشهور من الفقه الشيعي وفتاوى الفقهاء الأعلام , وعند عدم الشهرة يؤخذ برأي (المرجع الديني الاعلى) الذي يرجع اليه في التقليد اكثر الشيعة في العراق من فقهاء النجف الاشرف.) فهنا لا يوجد اتفاق ثابت على حكم اسلامي فللمذهب الشيعي (بفرقه) احكام وللمذهب السني (بفرقه) احكام , فأين هي الثوابت !
• لماذا اخذ من المادة (2) من الدستور العراقي فقط هذا البند من الفقرة اولا من هذه المادة (ثوابت احكام الاسلام) واهمل بقية الفقرات من المادة (2 – اولا) والتي تنص على (أولاً: – الإسلام دين الدولة الرسمي، وهو مصدر أساس للتشريع : أ- لا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت أحكام الإسلام .  ب- لا يجوز سن قانون يتعارض مع مبادئ الديمقراطية .  ج- لا يجوز سن قانون يتعارض مع الحقوق والحريات الأساسية الواردة في هذا الدستور ) فهذه الفقرة ببنودها الثلاثة مترابطة وليست تخييرية اي ان النص القانوني يجب ان لا يتعارض مع كل من (ثوابت احكام الاسلام و مباديء الديمقراطية و الحقوقر والحريات الاساسية الواردة في الدستور) اما ان يأخذ بند ويهمل الاخريات فهذا مخالف للدستور يستدعي بطلان النص القانوني حسب نص المادة (13) من الدستور .
• استند ايضا الى المادة (41) من الدستور العراقي وهذا لا يجوز مطلاقا للاسباب الاتية :
• انها مادة خلافية , فهي واحدة من المواد الخلافية في تعديل الدستور العراقي وبهذا لا يجوز الاستناد لها لعدم ثباتها كحكم دستوري
• هناك توصية – التوصية 18 – صادرة عن لجنة مكافحة التمييز ضد المرأة الاممية – وهي من التوصيات العاجلة – بشأن ما ورد في تقرير العراق الدوري عن مدى التزامه وتطبيقه لاتفاقية مكافحة كافة اشكال التمييز ضد المرأة المقدم للجنة في شهر شباط 2014 مفاد هذه التوصية هو الغاء المادة 41 من الدستور العراقي . وهذه التوصيات ملزمة للعراق وعليه ان يبين مدى تطبيقه لها في تقريره الدوري الاخر لسنة 2018 (والمفروض كان يقدمه بشأن هذه التوصيات العاجلة في 2016)
• الحركة النسوية في العراق ومعها مساندوها محليا ودوليا ترفض بشكل قاطع ابقاء هذه المادة في الدستور العراقي وتطبيقها ونجحت في ان تجعلها احد المواد الخلافية في تعديل الدستور اي ان هناك رفض شعبي ودولي واسع النطاق لهذه المادة فكيف يتم الاستناد لها في تشريع قانون هو اولا واخيرا له مساس بحياة الناس الاسرية ؟
• ذكرت ان من مساعي هذا التعديل هو الحفاظ على المحاكم كجهة قضائية موحّدة . كيف وسيكون لنا العديد من المحاكم بحسب المذاهب وفرقها وكل واحدة منها ستطبق احكاما تختلف عن الاخرى بحسب المذهب والفرقة التي تنتمي لهذا المذهب او ذاك ! هذا التعديل هو بالضبط لانهاد وحدة القضاء بوحدة القانون واحكامه وهذه بحد ذاتها كارثة اجتماعية وسياسية ونظامية خطيرة.

 

واستنادا الى كل ما تقدم من ملاحظات , نوصي بسحب هذا المقترح لتعديل القانون والغاءه فورا حفاظا على وحدة الاسرة العراقية ووحدة المجتمع العراقي ووحدة نظام الدولة العراقية ومنعا لاي منفذ يسمح بترسيخ الطائفية والفرقة بين ابناء العراق , واحتراما لحقوق وكرامة وكيان وانسانية الانسان العراقي , ومنعا من تأسيس المزيد من النصوص القانونية التي تنتهك حقوق المرأة والطفلة العراقية وترسخ مفهوم ومباديء العنف ضدهما والذي منها ينطلق العنف المجتمعي .

 

 

 

 

 

ورقة منتدى الاعلاميات العراقيات

د.بشرى العبيدي

المستشارة القانونية للمنتدى

 

[1] – تنص المادة الثانية من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 على ( 1- تسري احكام هذا القانون على العراقيين الا من استثني منهم بقانون خاص . 2 تطبق احكام المواد 19 و 20 و 21 و 22 و 23 و 24 من القانون المدني في حالة تنازع القوانين من حيث المكان).

[2] – تنص المادة الثانية من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 على ( 1- تسري احكام هذا القانون على العراقيين الا من استثني منهم بقانون خاص . 2 تطبق احكام المواد 19 و 20 و 21 و 22 و 23 و 24 من القانون المدني في حالة تنازع القوانين من حيث المكان).

[3] تنص المادة (10) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 على (يسجل عقد الزواج في المحكمة المختصة بدون رسم في سجل خاص وفقا للشروط الاتية: 5- يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن ستة اشهر ولا تزيد على سنة او بغرامة لا تقل عن ثلاثمائة دينار ولا تزيد على الف دينار كل رجل عقد زواج خارج المحكمة وتكون العقوبة الحبس مدة لا تقل عن ثلاث سنوات ولا تزيد عن خمس سنوات اذا عقد خارج المحكمة زواجا اخر مع قيام الزوجية .

[4]  – تنص الفقرة (1) من المادة التاسعة من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 على (لا يحق لاي من الاقارب او الاغيار اكراه اي شخص ذكرا كان ام انثى على الزواج دون رضاه ويعتبر عقد الزواج بالاكراه باطلا اذا لم يتم الدخول كما لا يحق لاي من الاقارب او الاغيار منع من كان اهلا للزواج بموجب احكام هذا القانون من الزواج) .

[5] – تنص الفقرة (2) من المادة التاسعة من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 على (يعاقب من يخالف احكام الفقرة 1 من هذه المادة بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات وبالغرامة او باحدى هاتين العقوبتين اذا كان قريبا من الدرجة الاولي اما اذا كان المخالف من غير هؤلاء فتكون العقوبة بالسجن مدة لا تزيد على عشرة سنوات او الحبس مدة لا تقل عن ثلاث سنوات .
3- على المحكمة الشرعية او محكمة المواد الشخصية الاشعار الى سلطات التحقيق لاتخاذ التعقيبات القانونية بحق المخالف لاحكام الفقرة 1 من هذه المادة ولها توقيفه لضمان حضوره اما السلطات المذكورة ويحق لمن تعرض للاكراه او النع مراجعة سلطات التحقيق مباشرة بهذا الخصوص). ومقترح التعديل لم يعدل شيء في هذه الفقرة وابقاها كما هي.